Opgeruimd staat netjes: zo overleeft je administratie het due diligence

In de vorige blog van deze serie – ‘7 tips om je bedrijf verkoopklaar te maken’ – schreef Stijn van der Stap dat een succesvolle bedrijfsverkoop ruim vóór de onderhandelingen begint en dat een koper tijdens het boekenonderzoek onder meer kritisch kijkt naar de ondernemingsstructuur, contracten, intellectuele eigendom, werknemers en juridische risico's.

In deze tweede blog gaan wij een stap verder: wat betekent dat concreet voor de juridische huishouding van je onderneming? Voordat een koper zijn due diligence onderzoek start, wil je zeker weten dat je corporate housekeeping op orde is.

Waarom de corporate housekeeping zo belangrijk is

Als je je onderneming wilt verkopen, wil een koper weten wat hij precies koopt een welke risico’s hij overneemt. Tijdens het boekenonderzoek kijkt de koper daarom niet alleen naar de cijfers, maar ook naar de juridische basis van de onderneming. Wie zijn de aandeelhouders, hoe zijn belangrijke besluiten genomen en welke afspraken kunnen de verkoop beïnvloeden? Een goed bijgehouden juridische huishouding helpt om die vragen snel en onderbouwd te beantwoorden. Statuten, aandeelhoudersregisters en vastgelegde besluiten zijn dus geen administratieve bijzaak: ze maken inzichtelijk hoe de onderneming is ingericht en bestuurd en welke aandachtspunten er zijn voor de verkoop.

Ontbrekende of onvolledige documentatie leidt niet automatisch tot een probleem, maar roept wel vragen op. En vragen tijdens due diligence onderzoek kosten tijd, leiden tot aanvullende garanties of vrijwaringen, of geven een koper aanleiding om over de koopprijs te heronderhandelen.

Waar kun je alvast naar kijken?

Een eerste inventarisatie van de juridische huishouding kan al veel opleveren. Denk daarbij aan:

• Statuten en oprichtingsdocumentatie: is de meest recente, geldende versie van de statuten voorhanden en komt deze overeen met wat daadwerkelijk in de praktijk gebeurt?
• Groepsstructuur: als er sprake is van een groep van vennootschappen, is de structuur duidelijk in kaart gebracht en is bekend welke onderlinge overeenkomsten, garanties of aansprakelijkheden (zoals een 403-verklaring) daarbinnen bestaan?
• Aandeelhoudersregister: is dit register bijgehouden en sluit het aan op alle aandelenoverdrachten, uitgiftes en andere mutaties die in de loop der jaren hebben plaatsgevonden?
• Aandeelhoudersbesluiten en notulen: zijn belangrijke besluiten (winstuitkeringen, statutenwijzigingen, benoemingen en ontslagen van bestuurders, goedkeuring van transacties) schriftelijk vastgelegd en correct genomen conform de statuten?
• Aandeelhoudersovereenkomsten en statuten van groepsvennootschappen: deze documenten bevatten doorgaans bepalingen die rechtstreeks invloed hebben op de uitvoerbaarheid van een verkoop, en moeten daarom tijdig in kaart worden gebracht:
  • Change of control-bepalingen: bevat de aandeelhoudersovereenkomst, de statuten of onderliggende financierings- of samenwerkingsovereenkomsten een change of control-clausule die wordt getriggerd door de voorgenomen aandelenoverdracht? Zo'n bepaling kan een opzeggingsrecht, een goedkeuringsvereiste of zelfs een vervroegde opeisbaarheid van financiering met zich meebrengen.
  • Tag along- en drag along-rechten: hebben minderheidsaandeelhouders een tag along-recht (het recht om onder dezelfde voorwaarden mee te verkopen) of beschikt de meerderheidsaandeelhouder over een drag along-recht (het recht om minderheidsaandeelhouders te verplichten mee te verkopen)? Het ontbreken van een afdwingbaar drag along-mechanisme kan een volledige exit onmogelijk maken als niet alle aandeelhouders willen meewerken; het bestaan van een tag along-recht kan de transactiestructuur en-prijs juist beïnvloeden.
  • Blokkerings- en aanbiedingsregelingen: voorzien de statuten in een blokkeringsregeling (aanbiedingsplicht of goedkeuringsrecht) die van toepassing is op de voorgenomen overdracht, en is deze regeling nageleefd of tijdig doorlopen?
  • Uitkoop- en geschillenregelingen: bevatten de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst een regeling voor gedwongen uitkoop van minderheidsaandeelhouders, en is die regeling nog actueel en toepasbaar op de huidige aandeelhoudersstructuur?

Een koper zal hier tijdens due diligence gericht naar vragen, juist omdat een ontbrekend of onvolledig in kaart gebracht tag along-, drag along- of change of control-mechanisme de deal op het laatste moment kan vertragen of zelfs kan laten mislukken.

Veelvoorkomende knelpunten in de praktijk

Aandeelhoudersregisters die niet zijn bijgewerkt na een aandelenoverdracht of statutenwijzigingen. Pandrechten die niet zijn doorgehaald. Notulen die niet zijn opgesteld of niet zijn ondertekend. Besluiten die weliswaar zijn genomen, maar niet conform de in de statuten voorgeschreven procedure (denk aan ontbrekende quorumvereisten of het niet naleven van een blokkeringsregeling).

Ook aandeelhoudersovereenkomsten geven in de praktijk regelmatig aanleiding tot discussie: bepalingen die zijn afgesproken bij de oprichting van een joint venture of bij toetreding van een minderheidsaandeelhouder, blijken bij een latere verkoop niet meer aan te sluiten op de beoogde transactiestructuur, of zijn simpelweg niet meer te vinden omdat de overeenkomst nooit is geactualiseerd na een eerdere aandelenmutatie. Een change of control-bepaling die bij het aangaan van de overeenkomst nog weinig aandacht kreeg, kan jaren later alsnog een onderhandelingstroef in handen van een minderheidsaandeelhouder of joint venture-partner leggen.

Dit soort gebreken zijn meestal niet fataal voor de transactie, maar moeten wel worden herkend en waar nodig gerepareerd vóórdat een koper ze zelf ontdekt. Een besluit dat formeel niet correct is genomen, kan bijvoorbeeld nog worden bekrachtigd. Een verouderd aandeelhoudersregister kan worden gereconstrueerd op basis van onderliggende akten. Ook een aandeelhoudersovereenkomst kan, waar nodig en met instemming van alle partijen, tijdig worden geactualiseerd of aangevuld met een eenduidige tag along-, drag along- of change of control-regeling, vóórdat deze onderwerp van onderhandeling wordt met een koper.

Van inventarisatie naar dossier

Een koper en zijn adviseurs werken tijdens due diligence doorgaans met een virtuele dataroom. Een goed gestructureerde dataroom, waarin de corporate housekeeping logisch en volledig is opgenomen, schept vertrouwen en werkt in het voordeel van de verkoper: het laat zien dat de onderneming professioneel is bestuurd en verkleint de kans op verrassingen die de onderhandelingen kunnen beïnvloeden.

Vooruitblik

Met een op orde gebrachte juridische huishouding staat de basis van het due diligence dossier. In de volgende blog van deze serie gaan wij in op de aandelen- en eigendomsstructuur van de onderneming: hoe zorg je ervoor dat deze verkoopklaar is en welke aandachtspunten spelen daarbij een rol?

Wil je weten of jouw juridische huishouding due diligence-proof is? Wij beschikken over een governance check: een handig instrument om snel een quick scan van jouw vennootschapsrechtelijke documentatie uit te voeren. Met deze governance check brengen wij in kaart welke stukken ontbreken of moeten worden aangevuld, zodat je goed voorbereid het verkoopproces ingaat. Neem contact op met Nathalie van Hellenberg Hubar of een van onze M&A-specialisten voor een vrijblijvend gesprek.