Grip op risico’s na closing: de vermogensinstandhoudingsverklaring

Een garantie zonder verhaal is een belofte zonder tanden. Garanties bij een aandelenoverdracht zijn zoveel waard als de mogelijkheid van de koper om zich op de verkoper te verhalen. Keert de verkoopholding de koopprijs direct na closing uit aan haar aandeelhouders, dan blijft er een lege vennootschap achter. Blijkt later dat sprake is van een inbreuk op de garanties, dan heeft de koper een vordering uit hoofde van de koopovereenkomst op een lege verkoopholding. Een vermogensinstandhoudingsverklaring is een vorm van zekerheid die voor zo’n situatie uitkomst kan bieden.

Wat houdt het in? 

In een instandhoudingsverklaring, verplicht de verkoper zich gedurende een afgesproken periode een bepaald vermogensniveau in de verkoopholding aan te houden voor eventuele aanspraken uit de koopovereenkomst. Vaak blijft daarvoor een deel van de koopprijs in de verkoopholding achter.

Vooral bij mkb-transacties is dit praktisch: alternatieve zekerheden zijn vaak kostbaar of vereisen meer afstemming met derden. Zo staat in het geval van een escrowrekening een deel van de ontvangen koopprijs vast op een derdenrekening; of moet de verkoper voor een bankgarantie meestal dekking aanhouden. Dat beperkt de ruimte voor nieuwe investeringen. Een vermogensinstandhoudingsverklaring vereist geen geblokkeerde rekening.

Daar staat iets tegenover. Anders dan bij een pandrecht of escrow wordt geen zekerheid gevestigd op bepaalde activa en houdt geen derde een bedrag onder zich. De koper krijgt een contractuele aanspraak op de verkoper, niet meer. Wat die waard is, hangt af van de afspraken en van de financiële positie van de verkoper op het moment dat de koper zich erop beroept.

Vier punten om goed vast te leggen

1. Reikwijdte en bedrag

Bepaal eerst welke aanspraken onder de verklaring vallen: alle verplichtingen uit de koopovereenkomst, alleen garantie- en vrijwaringsclaims, of alleen specifiek benoemde risico’s. Daarna volgt de hoogte van het aan te houden vermogen. Dat bedrag kan worden afgestemd op de aansprakelijkheidslimieten, de relevante caps en de specifieke risico’s van de transactie. Leg ook vast of het niveau gelijk blijft of stapsgewijs daalt naarmate claimtermijnen verlopen of claims worden afgewikkeld.

2. Looptijd

De looptijd moet aansluiten op de claim- en verjaringstermijnen van de garanties. Regel daarnaast wat er gebeurt met claims die tijdig zijn gemeld maar bij het einde van de looptijd nog niet zijn afgewikkeld. Voor die claims moet voldoende vermogen beschikbaar blijven, anders verliest de verklaring haar waarde precies op het moment dat ze ertoe doet.

3. Welk vermogen telt mee?

Even belangrijk is de vraag welk vermogen meetelt. Een balans kan bijvoorbeeld deelnemingen of vastgoed tonen die niet zonder meer snel te gelde kunnen worden gemaakt. Partijen kunnen daarom afspreken dat het vereiste vermogen geheel of gedeeltelijk moet bestaan uit liquide middelen of eenvoudig liquide te maken, onbezwaarde activa.

4. Verboden en toegestane handelingen

De verklaring verbiedt doorgaans vermogensonttrekkingen, zoals dividenduitkeringen, terugbetaling van aandeelhoudersleningen en verkoop van activa buiten de normale bedrijfsvoering. Bepaal ook wat wel mag, zoals normale exploitatie, belastingbetalingen en afgesproken uitkeringen, zodat de holding niet volledig op slot gaat. Regel expliciet hoe nieuwe investeringen en herstructureringen worden behandeld om discussie over het verbod te voorkomen.

Verwar dit niet met een non-onttrekkingsverklaring. Die verbiedt doorgaans iedere vermogensonttrekking gedurende de afgesproken periode, zonder een concreet aan te houden bedrag te bepalen. Zij beschermt vaker de algemene kredietwaardigheid binnen een groep. Een vermogensinstandhoudingsverklaring vereist daarentegen een bepaald vermogensniveau voor het verhaal van de koper onder de koopovereenkomst.

Controle en sancties

Een verbod heeft weinig betekenis als de koper niet kan zien of het wordt nageleefd. Spreek daarom een periodieke rapportageplicht af en een recht op inzage in de relevante financiële stukken, met duidelijke afspraken over frequentie en inhoud. Een meldplicht bij dreigend vermogensverlies hoort daarbij.

Stem de verklaring ook af op de aansprakelijkheidsregeling in de koopovereenkomst: hoe verhoudt het aan te houden bedrag zich tot de de minimis, de basket en de cap? En gelden die beperkingen ook voor een schending van de instandhoudingsverplichting zelf? Leg dat apart vast.

Tot slot de gevolgen van niet-naleving. Partijen kunnen afspreken dat bestaande betalingsverplichtingen direct opeisbaar worden of dat de verkoper de schade vergoedt.

Wie staat in voor de nakoming?

De verklaring wordt afgegeven door de verkoopholding. Maar als die holding haar vermogen toch laat weglekken, staat de koper met een vordering op een lege vennootschap: precies het risico dat de verklaring moest ondervangen. Voor de koper is het daarom zinvol om de nakoming extra te borgen, bijvoorbeeld door de achterliggende aandeelhouder of UBO persoonlijk mee te laten tekenen. Dan komt bij een schending ook diens privévermogen in beeld, vergelijkbaar met een persoonlijke borgtocht.

Voor de verkoper verschuift daarmee risico van de vennootschap naar de privésfeer. Is hij getrouwd of heeft hij een geregistreerd partner, dan is voor zo’n persoonlijke aansprakelijkheid in beginsel toestemming van de echtgenoot of partner nodig. Ontbreekt die, dan kan de partner de verklaring vernietigen. De verkoper doet er bovendien goed aan zijn persoonlijke aansprakelijkheid te maximeren tot een vast bedrag; bij een privéborgtocht is zo’n maximum zelfs wettelijk verplicht.

De belangrijkste punten op een rij

1. Reikwijdte en bedrag: leg vast welke aanspraken worden gedekt en hoeveel vermogen daarvoor beschikbaar moet blijven, afgestemd op de aansprakelijkheidslimieten en specifieke risico’s.
2. Looptijd: stem de looptijd af op de termijnen voor de gedekte aanspraken en regel dat voor tijdig gemelde, nog niet afgewikkelde claims voldoende vermogen beschikbaar blijft.
3. Kwaliteit van het vermogen: bepaal welke activa meetellen en in hoeverre het vermogen uit liquide middelen of eenvoudig liquide te maken, onbezwaarde activa moet bestaan.
4. Controle en sancties: spreek af welke onttrekkingen zijn toegestaan, hoe de verkoper rapporteert en welke maatregelen volgen als het afgesproken vermogensniveau wordt aangetast.

Eenvoudig, maar niet zonder risico

De verklaring biedt flexibiliteit, maar geen zekerheid op bepaalde activa of afgescheiden bedrag bij een derde. Bij een geschil moet de koper zijn contractuele aanspraken afdwingen; de financiële positie van de verkoper blijft daarom bepalend.

De waarde van de verklaring staat of valt daarom met concrete, controleerbare afspraken. Wilt u beoordelen of een vermogensinstandhoudingsverklaring past bij uw transactie, of hoe zij zich verhoudt tot escrow, een bankgarantie of andere zekerheden? Neem dan contact op met één van onze M&A advocaten.

Naast de vermogensinstandhoudingsverklaring wordt bij overnames ook regelmatig gebruikgemaakt van een verkoperslening. Daarbij blijft een deel van de koopprijs als lening bij de koper uitstaan. In deel 2 bespreken we de werking en aandachtspunten daarvan.