Wanneer wordt concurrentie onrechtmatig? Handvatten voor ondernemers

Een vennoot die vertrekt en een vergelijkbare onderneming start. Een voormalig bestuurder die kort na zijn afscheid dezelfde klanten belt. Of een ex-werknemer die, nog vóór zijn laatste werkdag, een deel van het klantenbestand overhevelt. Concurrentie door bekenden raakt ondernemers vaak harder dan concurrentie door derden. En roept steeds dezelfde vraag op: “mag dit zomaar”?

Hoofdregel: concurrentie is de motor van de vrije markt. Ondernemers mogen vrij met elkaar concurreren, óók als dat betekent dat klanten overstappen. Maar die vrijheid is niet onbegrensd. Wanneer concurrentie de grens overschrijdt van wat ‘maatschappelijk betamelijk’ is, kan er sprake zijn van onrechtmatige concurrentie. Voor ondernemers is het essentieel om te weten waar die grens ligt: zowel om zichzelf te beschermen als om niet onbewust over die grens heen te stappen.

Het Boogaard/Vesta-criterium

Het toetsingskader voor onrechtmatige concurrentie tussen (voormalig) zakenpartners is in Nederland gebaseerd op het zogenoemde Boogaard/Vesta-criterium, dat oorspronkelijk voor werknemers is ontstaan en via vaste rechtspraak voor (voormalige) zakenpartners verder is uitgewerkt. Het uitgangspunt blijft vrije concurrentie, onrechtmatigheid is de uitzondering.

Er is sprake van onrechtmatige concurrentie in de zin van artikel 6:162 BW wanneer aan alle drie de vereisten is voldaan:

1. Het stelselmatig en substantieel afbreken;
2. van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever dat de voormalige werknemer in het kader van de (arbeids)overeenkomst heeft meehelpen opbouwen; én
3. met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg.[1]

Ook kan in geval van ‘bijkomende omstandigheden’ tóch sprake zijn van onrechtmatige concurrentie als niet aan alle hierboven genoemde voorwaarden wordt voldaan. Denk aan:

1. concurrentie (en/of een plan daarvoor) tijdens het dienstverband;
2. het doen van ongunstige, onjuiste, schadelijke of denigrerende mededelingen (over de voormalige werkgever);

• bewuste misleiding van klanten van de ex-werkgever;

1. het afhandig maken van personeel;
2. het doen van voordelige aanbiedingen;
3. het verwijzen naar het vroegere dienstverband;

• het creëren van verwarring; en
• het hebben (en schenden) van een geheimhoudingsbeding in een aandeelhouders- of managementovereenkomst.

Drie sleutelbegrippen

De drie sleutelbegrippen uit het Boogaard/Vesta-criterium zijn in de rechtspraak en literatuur verder ingevuld. In de kern komt die invulling op het volgende neer.

Stelselmatig en substantieel

Het eerste vereiste draait om de omvang en het patroon van de concurrentie. Niet iedere klant die overstapt naar een (voormalig) zakenpartner levert onrechtmatige concurrentie op.

Wat ‘substantieel’ is, ligt niet vast in absolute getallen. Het gaat om verhoudingen: het aantal overstappers afgezet tegen de totale klantenkring, het aandeel in de omzet en de marge. Uit de rechtspraak volgt bijvoorbeeld dat het benaderen van 100 klanten stelselmatig kán zijn als dat neerkomt op een substantieel deel van een bestand van 500 à 600 relaties, maar in een ander geval hoeft 100 benaderde klanten niet als substantieel te worden aangemerkt.

Daarnaast vereist ‘stelselmatig’ meer dan een incidenteel contact. Het gaat om een patroon van gerichte benadering.

Duurzaam bedrijfsdebiet, meehelpen opbouwen

Het tweede vereiste ziet op de aard van het aangetaste belang. Niet iedere zakelijke relatie valt hieronder, het moet gaan om het zogeheten ‘duurzaam bedrijfsdebiet’.

Bedrijfsdebiet omvat alles wat een onderneming waardevol maakt: klanten, goodwill (incl. knowhow) en werknemers. Duurzame relaties bestaan over het algemeen uit klanten of werknemers die zich voor langere tijd hadden of hebben verbonden.

Daarnaast is het onderscheid tussen actief benaderen van en benaderd worden door klanten relevant. Het zélf benaderen van klanten of werknemers is sneller bezwaarlijk. Relevant is ook wát wordt besproken. Het informeren over het aanstaande vertrek is vaak toegestaan; met het aansporen om over te stappen wordt een rode lijn overschreden.

Vertrouwelijke hulpmiddelen

Het derde vereiste houdt in dat het afbreken plaatsvindt met gebruikmaking van vertrouwelijk verkregen bedrijfsinformatie. Denk aan klantenbestanden, adreslijsten en contractvoorwaarden die niet openbaar zijn en waarover men alleen beschikt vanwege de (voormalige) werkzaamheden.

Ook hier geldt een nuance: de kennis die een persoon ‘in het hoofd’ heeft opgeslagen, zoals de namen van klanten die diegene regelmatig bezocht, valt als hoofdregel niet onder vertrouwelijke hulpmiddelen. Hetzelfde geldt voor de opgedane kennis, kunde en ervaring én voor informatie die openbaar toegankelijk is.

Wat kunt u doen?

Met een aantal praktische stappen kunt u de risico’s beperken:

1. Leg geheimhoudings-, relatie- en non-concurrentiebedingen (met een boetebeding) schriftelijk vast, zowel in arbeidsovereenkomsten als in aandeelhouders- en managementovereenkomsten;
2. Documenteer wat tot uw (duurzaam) bedrijfsdebiet behoort: welke klanten en relaties, welke omzet, door wie is dat opgebouwd (of ingebracht) en gedurende welke periode;
3. Beperk de toegang tot vertrouwelijke bedrijfsinformatie;
4. Vermoeden van onrechtmatige concurrentie? Verzamel bewijs (klantcontact, klantverloop, logboek raadplegen data, etc.);
5. Zet u zelf de activiteiten extern voort? Wees dan bewust van (i) de manier waarop klanten worden benaderd, (ii) welke informatie daarbij wordt gebruikt en (iii) de timing van de nieuwe activiteiten; en
6. Wacht niet te lang met het inwinnen van juridisch advies. Met een schikking of een procedure (o.a. een verbod via een kort geding ) kan de schade worden beperkt.

 Tot slot

Vermoedt u dat een (voormalig) zakenpartner of werknemer de grens heeft overschreden of wilt u voorkomen dat uzelf de grens overschrijdt? Neem dan gerust contact op met Vincent van den Bos, Emily Husta of één van onze andere specialisten. Wij denken graag met u mee.

[1] HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47 (Boogaard/Vesta).