Blog 4 - De curator kijkt anders. Juridische valkuilen achter financiële afspraken.

Verwerken van groepsverrekeningen? Over verrekeningsverboden en pauliana

Binnen veel concerns worden geldstromen tussen groepsmaatschappijen pragmatisch geregeld. De ene vennootschap betaalt een factuur voor de andere, liquiditeitstekorten worden intern opgevangen en onderlinge posten worden later “weggestreept” in rekening-courant. Zolang alle vennootschappen financieel gezond zijn, leidt dat zelden tot discussie. Maar zodra één vennootschap binnen de groep in zwaar weer terechtkomt, verandert het speelveld. Dan rijzen de volgende vragen:

• mocht deze verrekening juridisch eigenlijk wel?
• wie werd hierdoor bevoordeeld?
• en: (hoe) kijkt de curator straks mee?

Wat binnen de groep voelt als een praktische oplossing, kan in faillissement ineens worden gezien als selectieve, maar ook onrechtmatige, bevoordeling.

Verrekening: niet alles mag zomaar

Het uitgangspunt voor verrekening staat in artikel 6:127 Burgerlijk Wetboek (“BW”). Kort gezegd kan alleen¹ worden verrekend als:

• partijen over en weer elkaars schuldenaar én schuldeiser zijn (wederkerigheid);
• het gaat om gelijksoortige prestaties (bijv. twee geldvorderingen);
• de schuld betaalbaar is; en
• de tegenvordering afdwingbaar is.

Juist dat eerste vereiste van wederkerigheid levert binnen concerns regelmatig problemen op. In de praktijk lopen rekening-courantverhoudingen, interne betalingen en groepsfinancieringen vaak door elkaar heen. Daardoor ontstaat discussie over vragen als:

• welke groepsmaatschappij is nu precies schuldeiser?
• namens wie is betaald?
• en: mag een andere groepsmaatschappij dat bedrag vervolgens verrekenen?

Zonder duidelijke juridische basis kan een beroep op verrekening dan stranden.

Concernstructuren maken het complexer

Binnen groepsmaatschappijen wordt regelmatig gewerkt met:

• centrale betaalrekeningen;
• concernfinanciering;
• cash pooling; of
• (informele) rekening-courantverhoudingen.

Dat is efficiënt, maar juridisch kwetsbaar. Zeker als financieel zwaar weer omslaat in faillissement. Want hoe diffuser de onderlinge afspraken zijn, hoe moeilijker achteraf valt te reconstrueren:

• welke vennootschap partij was;
• welke vordering precies (wanneer) bestond; en
• of verrekening daadwerkelijk was toegestaan.

Contractueel afwijken: mogelijk, maar zorgvuldig

Partijen kunnen contractueel afwijken van de wettelijke regeling. Bijvoorbeeld door:

• meerpartijenverrekening toe te staan;²
• verrekening mogelijk te maken zonder strikte wederkerigheid (lees: verrekening is mogelijk zonder dat partijen elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn);³ of
• verrekening juist contractueel uit te sluiten.

Maar ook dan geldt: de afspraken moeten voldoende duidelijk, aantoonbaar en juridisch houdbaar zijn. Een curator kijkt niet alleen naar wat partijen “bedoelden”, maar vooral naar wat daadwerkelijk is vastgelegd. Een analyse van de onderliggende overeenkomsten blijft daarom essentieel.

Wettelijke grenzen aan verrekening

Er zijn grenzen aan wat contractueel als uitzondering op de hoofdregel kan worden geregeld. De wet kent specifieke verrekeningsverboden (artikel 6:135 BW). Deze hebben betrekking op de situaties waarin beslag niet geldig blijkt te zijn of het gaat om vergoeden van opzettelijk veroorzaakte schade.

In concernverhoudingen spelen deze twee verboden meestal een beperkte rol. Veel relevanter zijn de risico’s vanuit het faillissementsrecht.

Pauliana: groepsverrekening onder het vergrootglas

De curator kan op grond van de faillissementspauliana (artikelen 42, 43 en 47 Faillissementswet (“Fw”) rechtshandelingen vernietigen die vóór faillissement zijn verricht. Zie voor de criteria uitgebreid blog 3.

Oók groepsverrekeningen kunnen door de curator worden vernietigd. Dat risico geldt met name wanneer:

• kort vóór faillissement nog binnen de groep wordt verrekend;
• bepaalde groepsmaatschappijen daarmee worden bevoordeeld boven externe schuldeisers; of
• posities kunstmatig worden gecreëerd om verrekening mogelijk te maken.

Binnen concernverhoudingen speelt bovendien nog iets extra’s: kennis wordt sneller toegerekend binnen de groep. Bestuurders zijn vaak betrokken bij meerdere groepsmaatschappijen tegelijk. Daardoor wordt wetenschap van benadeling sneller aangenomen dan tussen onafhankelijke partijen.

Een praktijkvoorbeeld laat zien hoe snel groepsverrekening onder vuur kan komen te liggen. ⁴ De gefailleerde maakte deel uit van een concern waarbij dezelfde bestuurder (/ aandeelhouder) betrokken was bij meerdere groepsmaatschappijen. Kort vóór faillissement werd een rekeningcourantschuld aan een groepsvennootschap voldaan via verrekening.

De curator vernietigde die verrekening met succes op grond van artikel 42 Fw. Volgens de rechtbank:

• was sprake van een onverplichte rechtshandeling;
• werden andere schuldeisers benadeeld doordat één groepsmaatschappij voorrang kreeg; en
• werd wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn vanwege de nauwe concernverhoudingen en gedeelde bestuurders (artikel 43 Fw).

Dat bewijsvermoeden werd niet weerlegd.

De rechtbank oordeelde uiteindelijk dat sprake was van een paulianeuze verrekening. Daarbij speelde mee dat het bestuur handelde op een wijze “zoals geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan”, met aansprakelijkheid van het bestuur tot gevolg.

Verrekenen in faillissement: uitzondering op de gelijkheid van schuldeisers

De kern van het verrekeningsregime in faillissement is neergelegd in de artikelen 53 en 54 Fw. Dat regime is bijzonder, omdat een schuldeiser zich via verrekening feitelijk een voorkeurspositie geeft boven andere schuldeisers. Het uitgangspunt in faillissement is juist gelijkheid van schuldeisers. Verrekening vormt daarop dus een uitzondering en wordt daarom kritisch beoordeeld.

De gewone vereisten voor verrekening uit artikel 6:127 BW (en 6:130 BW) blijven in beginsel gelden⁵. Denk aan wederkerigheid en gelijksoortigheid van vorderingen. De Faillissementswet verruimt die regels echter op enkele belangrijke punten.

Artikel 53 Fw: ruimere mogelijkheid tot verrekening

Artikel 53 Fw maakt verrekening in faillissement mogelijk wanneer sprake is van wederkerigheid en gelijksoortigheid, én zowel de schuld als de vordering:

• vóór faillissement zijn ontstaan; of
• rechtstreeks⁶ voortvloeien uit handelingen die vóór faillissement met de gefailleerde zijn verricht.

Een belangrijk verschil met het reguliere verrekeningsrecht: opeisbaarheid is in faillissement geen vereiste. Ook niet-opeisbare vorderingen, vorderingen onder tijdsbepaling of vorderingen onder opschortende voorwaarde kunnen dus voor verrekening in aanmerking komen.

Binnen concernverhoudingen biedt dat ruimte om onderlinge rekening-courantverhoudingen af te wikkelen. Maar juist daar ontstaan vaak de grootste discussies.

Want:

• welke groepsmaatschappij is precies schuldeiser?
• op basis van welke rechtsverhouding?
• wanneer zijn de vorderingen daadwerkelijk ontstaan?

Zonder duidelijke contractuele structuur wordt een beroep op verrekening kwetsbaar. Daarnaast blijft contractsvrijheid een belangrijke factor. Partijen kunnen:⁷

• verrekening contractueel uitsluiten;
• juist ruimere concernverrekening afspreken; of
• meerpartijenverrekening overeenkomen.

Maar: afspraken die verder gaan dan de wettelijke grenzen van artikel 53 Fw houden niet altijd stand.⁸  Een analyse van de onderliggende overeenkomsten blijft daarom essentieel.

Artikel 54 Fw: geen verrekening zonder goede trouw

Waar artikel 53 Fw ruimte biedt, trekt artikel 54 Fw een duidelijke grens.

De gedachte daarachter is eenvoudig: een partij mag niet vlak vóór faillissement strategisch posities creëren om zichzelf via verrekening alsnog voorrang te geven boven andere schuldeisers.

Artikel 54 Fw verbiedt verrekening wanneer iemand kort vóór faillissement:

• een schuld aan de gefailleerde; of
• een vordering op de gefailleerde

van een derde overneemt zonder te goeder trouw te handelen.

De kernvraag is of die partij wist of behoorde te weten dat een faillissement was te verwachten.⁹ Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten daarbij alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.₁₀ Relevant kunnen bijvoorbeeld zijn:

• de financiële toestand van de onderneming;
• interne signalen over continuïteitsproblemen;
• lopende herstructureringen;
• aanvullende financiering; en
• reddingspogingen door financiers.

Dat een bank bereid is financiering voort te zetten, betekent niet automatisch dat faillissement níet te verwachten was. Maar andersom geldt óók: een serieuze reddingspoging kan juist aanwijzingen opleveren voor het standpunt dat nog reële overlevingskansen bestonden.

Binnen concerns ligt de lat hoger

In concernverhoudingen wordt goede trouw sneller ter discussie gesteld. Groepsmaatschappijen beschikken vaak over:

• dezelfde bestuurders;
• gedeelde financiële informatie; en
• direct inzicht in liquiditeitsproblemen binnen de groep.

Daardoor kan wetenschap van een naderend faillissement sneller worden aangenomen dan tussen onafhankelijke derden. Groepsverrekening wordt juridisch (potentieel) kwetsbaar zodra:

• vorderingen vlak vóór faillissement worden overgenomen;
• rekening-courantposities plotseling veranderen;
• interne verrekeningen selectief bepaalde groepsmaatschappijen bevoordelen; of
• de administratie onvoldoende duidelijk maakt waarom bepaalde verrekeningen zijn uitgevoerd.

Een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland laat zien dat groepsmaatschappijen bij verrekening niet buiten schot blijven. ¹¹

Twee vennootschappen binnen hetzelfde concern hadden dezelfde bestuurder en aandeelhouder. Eén groepsmaatschappij nam verschillende vorderingen op de andere groepsmaatschappij over van derden en verrekende deze vervolgens met haar eigen schulden aan die vennootschap.

Na faillissement stelde de curator dat deze overnames niet te goeder trouw waren verricht in de zin van artikel 54 Fw. De rechtbank volgde dat standpunt. Volgens de rechtbank was al geruime tijd bekend dat de financiële situatie van de betreffende vennootschap ernstig was en dat faillissement viel te verwachten.

Het verweer dat artikel 54 Fw niet zou gelden binnen concernverhoudingen werd expliciet verworpen. Juist ook binnen een concern moet worden voorkomen dat één partij zichzelf via verrekening een betere positie verschaft dan andere schuldeisers.

De conclusie: de groepsmaatschappij handelde niet te goeder trouw, waardoor de verrekeningen onbevoegd waren verricht.

Checklist

Bij groepsverrekeningen in financieel zwaar zijn dit belangrijke controlevragen:

Betrokkenen en onderlinge relatie

• welke groepsmaatschappij is precies schuldeiser en schuldenaar?
• is sprake van wederkerigheid?
• wanneer zijn de vorderingen en schulden ontstaan?
• vloeien de vorderingen voort uit een reeds bestaande rechtsverhouding?
• zijn bestuurders betrokken bij meerdere groepsmaatschappijen waardoor kennis kan worden toegerekend?

Administratie

• bestaat een (schriftelijke) contractuele grondslag voor de concernverrekening of rekening-courant?
• is voldoende documentatie aanwezig om óók de zakelijke achtergrond van de verrekening te onderbouwen?

Toekomst en verwachtingen

• kan de verrekening leiden tot benadeling van andere schuldeisers?
• zijn er op het moment van overname van vorderingen of schulden signalen dat faillissement te verwachten is?

Tot slot

Groepsverrekeningen zijn een waardevol instrument binnen concerns, maar zijn juridisch kwetsbaar zodra een faillissement dreigt. Zowel de verrekeningsverboden als de faillissementspauliana kunnen ertoe leiden dat een groepsverrekening wordt aangetast. De bijzondere kenmerken van concernverhoudingen (gedeelde informatie, onderlinge afhankelijkheid en de mogelijkheid van wetenschap van benadeling, etc.) maken groepsverrekeningen extra gevoelig voor toetsing door de curator.

Voor de praktijk is het van belang om tijdig stil te staan bij de juridische houdbaarheid van groepsverrekeningsstructuren, bij voorkeur al vóórdat een groepsmaatschappij in financiële moeilijkheden verkeert. Zorgvuldige documentatie, heldere contractuele afspraken en een bewuste beoordeling van de financiële posities van de betrokken groepsmaatschappijen kunnen daarbij het verschil maken.

Vond je deze blogreeks waardevol? Deel “De curator kijkt anders. Juridische valkuilen achter financiële afspraken” met collega’s en meld je aan voor onze nieuwsbrief voor nieuwe blogs over juridische aandachtspunten bij ondernemen. Of neem contact op met  Emily Husta en Vincent van den Bos voor een sessie binnen jouw organisatie over de juridische kant van financiële afspraken, met praktijkvoorbeelden uit de eigen sector.

-----

[1] Zie artikel 6:130 BW: de positie van de schuldenaar is ook beschermd bij cessie (aan een derde), beslaglegging of het vestigen van een beperkt recht waarvan mededeling is gedaan.
[2] HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789 (Meerpartijenverrekening), r.o. 3.2.
[3] HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789 (Meerpartijenverrekening), r.o. 3.2.
[4] Rb. Rotterdam 20 december 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:10169, r.o. 2.1.1 – 2.1.4 en 4.8 – 4.15.
[5] HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2688 (Reuser q.q./Postbank), r.o. 3.3.
[6] HR 10 januari 1975 ECLI:NL:HR:1975:AB4313 (Postgiro/Standaardfilms).
[7] HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789 (Meerpartijenverrekening), r.o. 3.2.
[8] HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789 (Meerpartijenverrekening), r.o. 3.3.
[9] HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135 (Flinter), r.o. 3.1.4; HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:1 (AMRO/Curatoren THB), r.o. 3.4; HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121 (Doyer & Kalff).
[10] HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135 (Flinter), r.o. 3.1.5.
[11] Rb. Noord-Nederland 23 juni 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:2595, r.o. 2.2 – 2.4, 2.8 – 2.13 en 4.3 -  4.13.